抵押和质押怎么设？登记、顺位与流押条款

一、抵押什么时候「设立」？

两条规则：①不动产抵押（含正在建造的建筑物）——登记设立。《民法典》第 402 条：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。只签合同不办登记，抵押权根本没有产生，债权人只是普通债权人——这是实务中最高频的重大失误。②动产抵押——合同生效时设立，登记为对抗要件。第 403 条：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，设备、车辆、存货抵押不登记，抵押人把设备卖给不知情的第三人，抵押权人可能追不回来。此外还有登记机构问题：不动产到不动产登记中心，动产（生产设备、原材料、半成品、产品）到市场监督管理部门办理动产抵押登记，机动车、船舶、航空器分别在车管所、海事、民航部门登记。

二、同一财产多个抵押，谁先拿钱？

第 414 条给出清晰顺位：①抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序——同一顺序的按债权比例清偿；②抵押权已经登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。要注意两个延伸规则：价款优先权——动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，优先于其他担保物权人（第 416 条，即「超级优先权」）；留置权优先——同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿（第 456 条），修理厂、承运人的留置权常因此排在银行抵押之前。所以做设备融资租赁、库存融资的，一定要先查登记、再算顺位，不要只看合同。

三、流押条款有效吗？

不再一概无效，而是「转化」。第 401 条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。第 428 条对质押作了同样规定。这一变化的实务含义：①约定本身不导致合同无效，但债权人不能直接取得所有权，必须走拍卖、变卖、折价程序，且要清算——拍卖价款超过债权数额的部分归抵押人，不足部分继续清偿；②如果约定「以物抵债」发生在债务履行期届满后，且不存在损害其他债权人利益的情形，一般认可其效力；③「让与担保」（名义上转移所有权、实质担保）在司法实践中也被认可，但同样要清算，不能「直接归债权人」。这条规则保护的是债务人的其他债权人，防止债务人以明显低价把财产「抵」给某一个债权人。

四、抵押物能转让吗？

《民法典》改变了旧法的「须经抵押权人同意」规则。第 406 条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照约定；抵押财产转让的，抵押权不受影响（即抵押权追及于抵押物）。抵押人转让抵押财产，应当及时通知抵押权人；抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。实践中的风险点：买家买到带抵押的房子，虽然抵押权不影响，但过户、贷款、再次抵押都会受阻；买家想「先付款后解押」的，务必走资金监管。二手房交易中如何识别查封与抵押，见 买到查封房、抵押房怎么办。

五、抵押和质押有什么实质区别？

核心区别在是否转移占有：①抵押——不转移占有，抵押人可以继续使用、收益（房子照住、设备照用），所以最适合不动产和大型生产设备；②质押——转移占有，出质人要把质物交给质权人占有，分为动产质押（第 429 条，质权自出质人交付质押财产时设立）与权利质押（汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单、股权、知识产权中的财产权、应收账款等）。权利质押的设立方式各异：票据、存单、仓单——交付权利凭证时设立，无凭证的登记时设立；股权——市场监督管理部门办理出质登记时设立；知识产权——相应主管部门办理出质登记时设立；应收账款——中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理出质登记时设立。质押最大的实务风险是「占有」是否真实转移——「指示交付」「代持保管」很容易被认定为未设立质权。

六、实现担保物权怎么走最快？

两条路径，速度差很大：①特别程序（实现担保物权案件）——《民事诉讼法》规定的非讼程序，债权人可直接向法院申请拍卖、变卖担保财产，不经普通诉讼，一般三十日内审结，申请费也远低于诉讼费。但前提是担保物权清晰、债权数额确定、无实质争议；一旦被申请人提出实质性异议（如主张合同无效、金额有争议），法院会裁定驳回，只能另行起诉。②普通诉讼——担保物权有争议、涉及多个债权人、需要确权时走这条路。操作要点：先把登记、合同、付款凭证、催告记录备齐；特别程序被驳回后不要重复申请，直接起诉。企业已进入破产程序的，别除权（有财产担保债权的优先受偿）的行使规则见 有抵押就能优先受偿吗。

本文为一般性普法信息，不构成对具体案件的法律意见；个案请咨询专业律师，并以现行有效法律法规及受理法院意见为准。

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